En vertu des dispositions de l’article 56 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, la prise en compte, parmi les dépenses utiles dont le concessionnaire peut prétendre à l’indemnisation en cas d’annulation de son contrat sur recours d’un tiers, figurent les frais liés au financement, à condition que les principales caractéristiques des financements aient été mentionnées dans le contrat :
« I. – En cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat de concession par le juge, faisant suite au recours d’un tiers, le concessionnaire peut prétendre à l’indemnisation des dépenses qu’il a engagées conformément au contrat dès lors qu’elles ont été utiles à l’autorité concédante, parmi lesquelles figurent, s’il y a lieu, les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du contrat y compris, le cas échéant, les coûts pour le concessionnaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat.
II. – Cette prise en compte des frais liés au financement est subordonnée à la mention, dans les annexes du contrat de concession, des principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les besoins de l’exécution de la concession ».
En vertu des dispositions de l’article 78 de l’ordonnance, le I de l’article 56 ne s’appliquent qu’aux contrats annulés par des décisions juridictionnelles intervenues après le 31 janvier 2016, lendemain du jour de publication de l’ordonnance.
Pourtant, saisi d’une affaire dans laquelle la concession avait été annulée avant cette date, le Conseil d’Etat n’a pas fait application de cet article. Pour autant, il a admis que les frais financiers exposés par le concessionnaire donnent lieu à indemnisation à condition qu’ils correspondent au coût de financement d’un déficit d’exploitation équivalent à celui que le délégant aurait supporté, ou qu’il aurait fait supporter aux usagers. En effet, un tel déficit n’est lui-même indemnisable que s’il était « nécessaire, dans le cadre d’une gestion normale, à la bonne exécution du service public ».
CE, 9 mars 2018, société GSN-DSP, Req. n°406669, T.Rec.
