En l’espèce, une commune avait lancé une procédure de consultation en vue de la conclusion d’un marché public de fourniture de matériel d’éclairage public. Au moment de l’attribution du marché, un candidat évincé avait exercé un référé précontractuel en vue de faire annuler la procédure de passation ainsi que le rejet de son offre (article L.551-1 du code de justice administrative).
Le juge du référé précontractuel du tribunal administratif avait fait droit à ses demandes, c’est pourquoi la commune avait formé un pourvoi contre cette ordonnance.
Le Conseil d’Etat a confirmé la thèse de la commune en annulant cette ordonnance au motif qu’il ne pouvait être considéré que celle-ci avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en attribuant le marché public à un candidat qui n’avait pas produit un certificat attestant la régularité de sa situation au regard de l’emploi des travailleurs handicapés (tel que visé au point 3 de l’arrêté du 25 mai 2016) dès lors que cette entreprise emploie moins de 20 salariés, et que, par conséquent, elle n’est pas assujettie à l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés prévue par l’article L. 5212-2 du code du travail.
Par ailleurs, la Haute assemblée a décidé de régler l’affaire au fond (en application des dispositions l’article L.821-2 du code de justice administrative).
La requérante contestait, notamment, la régularité du sous-critère d’attribution « conditions de livraison et de conditionnement » prévu dans le règlement de consultation au regard des dispositions des articles 38 et 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015.
Sur ce point, le Conseil d’Etat a rappelé que le pouvoir adjudicateur était libre dans la fixation de la méthode de notation permettant la sélection des offres et que le sous-critère litigieux était régulier dès lors que, d’une part, il était bien « en rapport avec l’objet du marché » même si les candidats n’assuraient pas directement la fabrication des matériels, et d’autre part, que les dispositions du CCTP venaient le préciser en indiquant que « les fournitures devaient être convenablement emballées ».
De plus, la circonstance que l’offre de l’attributaire et l’offre du candidat évincé aient toutes deux été littéralement jugées « insuffisantes » mais obtenu une note différente à ce même sous-critère, ne permettait pas, à elle seule, de considérer la méthode de notation comme étant irrégulière.
Enfin, la requérante avançait également que l’offre de l’attributaire était anormalement basse (article 60 du décret du 25 mars 2016, voir notamment Conseil d’État, 7ème SSJS, 15 octobre 2014, n°378434 sur l’obligation de rejeter une offre anormalement basse).
Le Conseil d’Etat a estimé que l’allégation de l’absence de perspective de bénéfice pour le soumissionnaire en raison du faible montant de son offre, ne permettait pas, à elle seule, de considérer que le prix proposé par le candidat était « manifestement sous-évalué », ce prix ne présentant, au demeurant, qu’un faible écart avec celui proposé par la requérante.
Au regard de ces éléments, le Conseil d’Etat a jugé que le candidat évincé n’était pas fondé à demander l’annulation de la procédure d’attribution du marché public en cause.
Conseil d’Etat, 7e et 2e ch., 22 janvier 2018, n°414860
