Dans cette affaire, une commune avait attribué un service de gestion du cycle intégré des déchets urbains à une entreprise aux capitaux entièrement publics. Par la suite avait été signée une convention entre collectivités actionnaires, en vue d’exercer conjointement sur cette entité un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services.
Un opérateur économique avait exercé un recours devant les juridictions internes italiennes, à l’encontre de cette attribution non précédée de mesures de publicité et de mise en concurrence. Pour régler ce litige, plusieurs questions se posaient en lien avec les conditions permettant de bénéficier de l’exception du « in house » (dénommée quasi-régie dans la règlementation française). Ces questions ont donné lieu à la saisine de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).
Pour mémoire, la réunion de trois conditions est nécessaire en la matière :
- Premièrement, le pouvoir adjudicateur doit exercer sur la personne morale un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services ;
- Deuxièmement, l’entité contrôlée doit réaliser l’essentiel de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par les personnes qui la détienne (soit 80% de cette activité, nous dit la règlementation nationale française) ;
- Troisièmement, il faut encore que la personne contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, sous réserve de participation ne permettant pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.
Rappelons également l’enjeu de cette qualification : échapper, à titre exceptionnel, aux règles et principes de la commande publique, les contrats passés entre le pouvoir adjudicateur et l’entité qu’il contrôle étant assimilés aux cas dans lesquelles le pouvoir adjudicateur se contente de recourir à ses propres moyens et services.
En l’occurrence, les questions posées portaient sur la condition tirée de l’activité de l’entité contrôlée (deuxième condition exposée ci-dessus).
La première concernait les activités exercées au profit des collectivités territoriales non associées, ces activités étant imposées par une autorité publique, également non associée (en effet, la Région obligeait l’entité concernée à traiter et valoriser les déchets urbains de communes non associées) : doivent-elles être prises en compte pour apprécier si cette condition est remplie ? La réponse de la Cour est positive, et ces activités doivent, bien évidemment, être considérées comme des activités exercées au profit de tiers. En d’autres termes, si celles-ci ne sont pas uniquement marginales (si elles représentent plus de 20% de l’activité de l’entité concernée), la condition ne sera pas satisfaite. Cette précision constitue l’apport principal de la décision de la Cour.
Toujours concernant cette condition, la seconde question portait sur la prise en compte des activités confiées par les pouvoirs adjudicateurs exerçant un contrôle avant que ce contrôle ne soit effectif. Sur ce point, la Cour rappelle que le juge national doit prendre en considération toutes les circonstances de l’espèce, à la fois quantitatives et qualitatives. Dans ce cadre, elle confirme que ces activités antérieures doivent être prises en considération, à deux titres. Tout d’abord, lorsqu’elles perdurent au moment de l’attribution d’un marché, elle doivent être intégrées pour apprécier si l’essentiel des activités est bien exercé au bénéfice des personnes qui détiennent et contrôlent l’entité. Ensuite, celles achevées à la date de la mise en place du contrôle constituent des indices pour apprécier si, dans l’avenir, les conditions du « in house » devraient être remplies. Autrement posé, le juge ne doit pas s’en tenir à une cartographie de l’activité de l’entité à la date stricte de l’attribution d’un marché.
CJUE, 8 décembre 2016, Undis Servizi Srl, affaire C-553/15
