Le contrat de concession se distingue principalement du marché public par le fait que le risque d’exploitation est transféré au titulaire.
Au cas d’espèce, la commune de Saint-Thibault-des-Vignes avait lancé une procédure de passation d’un contrat de mobilier urbain aux termes duquel l’installation, l’exploitation, la maintenance et l’entretien de ce mobilier était confié gratuitement à un prestataire qui se rémunère sur les recettes tirées de la ventes d’espaces publicitaires.
Le juge des référés précontractuels de Melun avait annulé la procédure au motif que ce contrat devait être qualifié de marché public et que les règles de passation des marchés n’avaient pas été respectées. Il avait fondé son analyse sur le caractère exclusif du droit accordé au prestataire dont il avait déduit l’absence de transfert de risque.
Le Conseil d’Etat considère que cette décision est entachée d’une erreur de droit faute pour le juge d’avoir recherché si la société attributaire du contrat assumait un risque réel d’exploitation, et que la qualification de concession aurait dû être retenue, pour deux raisons :
- Aucun prix n’est versé au titulaire (sur le critère de la rémunération, comme élément constitutif du marché, V. CJUE, 13 juillet 2017, Malpensa Logistica Europa Spa, Affaire C-701/15) ;
- Ce dernier est exposé « aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune », la commune ne compensant aucunement les pertes susceptibles de se produire du fait de ces aléas.
Cette décision vient s’ajouter aux nombreuses décisions rendues par le Conseil d’Etat sur la qualification à donner aux contrats de mobiliers urbains, la dernière en date étant celle du 5 février 2018 (n°416581, T.Rec) dans laquelle la Haute juridiction retenait déjà implicitement la qualification de concession pour la convention de service relative à l’exploitation des mobiliers urbains d’information à caractère général ou local supportant de la publicité de la ville de Paris.
CE, 25 mai 2018, société Philippe Védiaud Publicité, Req. n°416825, Rec
