Par application des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures désormais rappelés à l’article 1er de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et explicités au IV de l’article 62 du décret du 25 mars 2016, l’acheteur public est tenu, pour la passation de ses marchés, d’indiquer dans les documents de la consultation les critères de sélection des offres ainsi que les conditions de leur mise en œuvre (CE, 24 février. 2010, n°333569 ; CE, 30 janvier 2009, n° 290236).
Si l’acheteur public décide, pour mettre en œuvre des critères de sélection, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il doit également les porter à la connaissance des candidats ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation, dès lors qu’eu égard à leur nature (en tant qu’ils se distinguent des critères annoncés) et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, lesdits sous-critères sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être regardés comme des critères de sélection (CE 18 juin 2010, n°337377 ; de même, en procédure adaptée : CE 2 août 2011, n°348711).
Inversement, la méthode de notation est, en principe, librement définie par l’acheteur public pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection et n’a pas à être communiquée aux candidats (CE 24 mai 2017, n°405787 ; CE 16 novembre 2016, n°401660 ; CE 6 avril 2016, n°388123 ; CE 10 avril 2015, n°386912 ; CE 3 novembre 2014, n°373362; CE 22 octobre 2014, n° 382495 ; CE 11 mars 2013, n° 364551 ; CE 21 mai 2010, n° 333737 ; TA Versailles, 18 octobre 2012, n°125951).
Cette différence de régime tient en ce que les critères pondérés ou hiérarchisés et la méthode de notation répondent à des finalités différentes, dans la mesure où seuls les critères de sélection ainsi que leur pondération ou hiérarchisation déterminent les caractéristiques attendues – et, ce faisant, influencent le contenu – des offres et doivent donc, pour ce motif, être connus des candidats, alors que la méthode de notation – qui comprend toujours une part de subjectivité dans sa mise en œuvre – ne constitue qu’une modalité d’évaluation de ces caractéristiques, une fois les offres remises, qui n’est pas destinée à influencer leur contenu et n’a donc pas à être communiquée aux candidats.
C’est ainsi que le Rapporteur public Gilles Pellissier relevait dans ses conclusions sous l’arrêt du Conseil d’Etat du 25 mars 2013 (n°364951) que « Les critères indiquent les caractéristiques des offres sur lesquelles portera leur évaluation (…) il s’agit d’autant de qualités différentes que le pouvoir adjudicateur est en droit d’attendre des offres (…) Leur pondération ou hiérarchisation révèle l’importance que le pouvoir adjudicateur accorde aux différentes caractéristiques des offres et leur publicité permet aux candidats d’élaborer leurs offres afin de répondre au mieux à ses attentes. La méthode de notation relève quant à elle de l’évaluation des offres sur chacun de ces critères. Elle comprend toujours l’appréciation subjective des propositions faites, qui se traduit par une note ».
Cette démarcation jurisprudentiellement consacrée, donne lieu à des solutions nuancées qui varient selon les caractéristiques propres à chaque procédure mais dont il est possible de tracer plusieurs lignes directrices.
En substance, le Juge administratif considérera que, si l’acheteur public a pris soin de définir et de publier les sous-critères servant à la mise en œuvre des critères de sélection ainsi que leur pondération, les éléments supplémentaires pris en compte pour permettre la mise en œuvre de ces sous-critères pondérés, relèveront de la simple méthode d’évaluation des offres et n’auront pas, pour ce motif, à être communiqués (pour illustration, s’agissant de sous-sous critères pondérés non requalifiables en critères : CE, 6 avril 2016, n°388123).
De même, l’exigence de remise d’un échantillon n’est pas, par principe, qualifiable de sous-critère de sélection mais relève d’une simple méthode de notation qui n’a pas à être communiquée, dans la mesure où, comme le soulignait le Rapporteur public Nicolas Boulouis, « l’échantillon a, en principe, pour seul but de fournir au pouvoir adjudicateur un autre support de jugement que les écrits souvent flatteurs et n’est donc pas, en lui-même, une qualité attendue de la chose mais un moyen de l’évaluer » (conclusions sous CE, 23 mai 2011, n° 339406 – La solution pourrait être différente si l’échantillon était utilisé pour noter la qualité esthétique des offres sans qu’un critère esthétique ait été annoncé).
Suivant le même principe, le recours à une (ou plusieurs) simulation(s) de commande, constitue également une simple méthode de notation servant à la mise en œuvre du critère financier et se distingue, par là même, des critères de sélection devant être annoncés (CE 16 novembre 2016, n°401660 ; CE 02 août 2011, n°348711).
Dans le même sens, une sous-pondération occulte du critère du prix (variant de 20% à 80%) ne sera pas révélatrice de la mise en œuvre d’un nouveau critère financier et relèvera de la simple méthode de notation du prix s’il peut être établi qu’elle se déduisait de la décomposition du besoin régulièrement défini et reflétait ainsi la part respective des prestations attendues d’ores et déjà décrite dans le DCE (CE 25 mars 2013, n°364951).
A l’inverse, si cette sous-pondération occulte aboutit à accorder au(x) sous-critère(s) une importance potentiellement décisive dans le classement que les candidats ne pouvaient objectivement appréhender, elle sera, pour ce motif, révélatrice de la mise en œuvre irrégulière d’un nouveau critère non annoncé (CAA Versailles, 11 septembre 2014, Commune de Saint Cloud, n°12VE04165 ; CAA Douai, 16 novembre 2012, Lille Métropole Habitat, n°11DA01162 ; CAA Versailles, 30 juin 2011, Société Stem Propreté, n°09VE01384), à plus forte raison, si elle porte sur un élément qui ne se retrouve pas dans les pièces du marché et, de ce fait, n’est pas en adéquation avec le besoin (CE 1er avril 2009, n°321752).
Ici encore, la question de savoir si l’élément pris en compte aurait été de nature à influencer le contenu des offres ou n’a vocation qu’à permettre l’évaluation de ce contenu et essentielle dans la distinction devant être opérée entre le sous-critère (devant être communiqué) et la simple méthode de notation (qui n’a pas à être portée à la connaissance des candidats et qui est, en principe, librement définie).
Bien évidemment, la méthode de notation n’échappera pas totalement à l’office du Juge du référé précontractuel dont le contrôle sera restreint à l’erreur de droit ou à la commission d’une discrimination illégale. L’essentiel, tient en ce qu’elle ne conduise pas, en privant de leur portée les critères de sélection ou en neutralisant leur pondération, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie (CE 24 mai 2017, n°405787).
En tout état de cause, quand bien même un critère de sélection n’aurait pas été annoncé ou une méthode de notation serait jugée irrégulière (par exemple, dans le cas d’une simulation qui méconnaîtrait l’une des trois conditions posées par le Conseil d’Etat dans son arrêté du 16 novembre 2016 précité), ces circonstances n’emporteront pas ipso facto annulation de la procédure en référé précontractuel ; le requérant devant, en effet, pour justifier l’opérance de son moyen, faire la démonstration que de telles irrégularités sont susceptibles de l’avoir lésé (CE 24 mai 2017, n°405787 ; TA Paris, 17 mai 2017, n°1706932/3-5 : TA Paris, 28 avril 2016, n° 1605456 ; TA Versailles, 22 janvier 2016, n°1600002 ; TA Lille, 4 mai 2015, n°1502737).
