Alors que cette question se posait de manière récurrente dans le cadre des procédures de rationalisation de la carte intercommunale (transferts de compétences, fusions), le législateur ne s’est jamais expressément prononcé sur l’incidence d’un changement de pouvoir adjudicateur, du fait d’un tel transfert, sur les procédures de marchés publics en cours de passation.
Dans ce contexte d’incertitude, les pouvoirs adjudicateurs préféraient souvent reporter le lancement des procédures jusqu’à ce que le transfert ou la fusion aient eu lieu, ou au contraire, accélérer autant que possible leur achèvement pour que la procédure soit terminée à la date d’entrée en vigueur du changement de pouvoir adjudicateur.
Un autre élément expliquait ce comportement d’évitement : le risque que les changements dans la composition de la CAO induits par le transfert ou la fusion ne soient considérés comme irréguliers et source de rupture d’égalité de traitement entre les candidats. Une décision du Conseil d’Etat de 2006, aux termes de laquelle ces changements de composition étaient encadrés (CE, 25 janvier 2006, Communauté urbaine de Nantes, n° 257978) faisait en effet craindre un tel risque. Dans cette décision, le Conseil d’Etat avait considéré, s’agissant du jury d’un marché de conception- réalisation, que la composition de celui-ci ne peut être modifiée au cours de la procédure de choix du titulaire, sauf à ce que la procédure puisse être scindée en deux phases distinctes, telles que l’analyse des candidatures puis l’analyse des offres.
Interrogé sous l’angle du respect des règles de publicité et de mise en concurrence par le député Jean-Marc Fournel, le Ministre de l’aménagement du territoire, de la ruralité et des collectivités territoriales confirme néanmoins qu’aucun obstacle de principe ne s’oppose à la survenance d’une telle modification dans la personne du pouvoir adjudicateur en cours de procédure de passation.
En effet, au terme d’un raisonnement par analogie avec les principes posés par les modifications des marchés en cours d’exécution, il a considéré que le changement de pouvoir adjudicateur n’a pas, par lui-même, d’incidence sur les conditions de mise en œuvre de la concurrence dès lors que les autres caractéristiques du marché en cause ne connaissent pas de modifications substantielles.
Autrement dit, le changement de pouvoir adjudicateur n’affecte pas la validité de la procédure en cours pour autant que la mise au point nécessaire pour adapter les stipulations contractuelles au nouveau pouvoir adjudicateur ne s’accompagne d’aucune modification substantielle du marché considéré.
On ne peut qu’adhérer à un tel raisonnement, tout en regrettant que l’aspect procédural susmentionné, lié à l’impact sur la composition des CAO, ne donne pas lieu à des précisions quant aux précautions et modalités pratiques de mise en œuvre en cas de substitution entre pouvoirs adjudicateurs.
Source : QE N° 100893 ; Rép. Min JOAN 07 février 2017 page 1003
