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RGPD et marchés publics : mise à jour du formulaire de sous-traitance DC4

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La Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy met à jour son formulaire DC4 de sous-traitance dans les marchés publics. Cette dernière version intègre les exigences du RGPD dans un paragraphe devant être complété si le sous-traitant est amené à traiter des données à caractère personnel. Le formulaire et la notice jointe sont accessibles sur le site de la DAJ.

dc4-rgpd-2018

Extrait de la notice explicative actualisée :

Sous-traitance de traitement de données à caractère personnel

Cette rubrique doit être remplie lorsque le sous-traitant se voit confier le traitement de données à caractère personnel.

Dans cette hypothèse, il doit être fait application de la règlementation relative aux traitements de données à caractère personnel, et notamment du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (dit « Règlement Général sur la Protection des Données » : RGPD) ainsi que de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés modifiée. Dans le cadre des marchés publics et au sens du RGPD, le « responsable du traitement » est en principe l’acheteur public. Le terme « sous-traitant », qui désigne au sens du RGPD « la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui traite des données à caractère personnel pour le compte du responsable du traitement », correspond en marché public au titulaire du contrat, ainsi qu’à tout sous-traitant (au sens commande publique) à qui il serait confié le traitement de données.

En application du 2 de l’article 28 du RGPD, l’acheteur doit donner au titulaire son autorisation écrite préalable, spécifique ou générale, au recrutement d’un sous-traitant (au sens commande publique) lorsque ce dernier est chargé de traitements de données à caractère personnel. En cas d’autorisation générale, le titulaire doit informer l’acheteur de tout ajout ou remplacement de sous-traitants afin que celui-ci ait la possibilité d’émettre des objections à l’encontre des sous-traitants présentés.

Que l’autorisation donnée soit générale ou spécifique, le titulaire et son sous-traitant renseignent dans cette rubrique les activités de traitement de données à caractère personnel sous-traitées et notamment l’objet et la durée du traitement, la nature et la finalité du traitement, le type de données à caractère personnel et les catégories de personnes concernées.

Le soumissionnaire ou titulaire coche les deux cases déclaratives (de manière cumulative) qui ont pour but de lui rappeler qu’il lui appartient de s’assurer, d’une part, que son sous-traitant présente des garanties suffisantes pour la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles propres à assurer la protection des données personnelles et d’autre part, que, le sous-traité intègre les clauses obligatoires prévues par l’article 28 du RGPD. Si le sous-traitant ne remplit pas ses obligations en matière de protection des données, le titulaire demeure pleinement responsable devant l’acheteur de l’exécution par le sous-traitant de ses obligations

Télécharger le formulaire DC4 mis à jour le 11/09/2018

Modification du CJA : nouveau cas de désistement réputé

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Le décret n° 2018-617 du 17 juillet 2018 modifie le Code de justice administrative (CJA) et oblige désormais les requérants à confirmer sous un mois le maintien de leur requête en annulation ou en réformation au fond, lorsque leur requête en référé-suspension a (1) été rejetée (2) pour défaut de moyen susceptible de créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision, et (3) qu’ils n’ont pas introduit de recours en cassation contre l’ordonnance de rejet :

« En cas de rejet d’une demande de suspension présentée sur le fondement de l’article L. 521-1 au motif qu’il n’est pas fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision, il appartient au requérant, sauf lorsqu’un pourvoi en cassation est exercé contre l’ordonnance rendue par le juge des référés, de confirmer le maintien de sa requête à fin d’annulation ou de réformation dans un délai d’un mois à compter de la notification de ce rejet. A défaut, le requérant est réputé s’être désisté » (CJA, Art. R. 612-5-2).

Ces nouvelles dispositions sont applicables aux recours au fond introduits à compter du 1er octobre 2018.

Utiliser un critère social, c’est possible, mais encore faut-il qu’il présente un lien avec l’objet ou les conditions d’exécution du marché

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Les critères d’attribution d’un marché public doivent, aux termes de l’article 52 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et de l’article 62 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016, d’une part, être, en toute hypothèse, objectifs, précis et liés à l’objet du marchés ou à ses conditions d’exécution, et, d’autre part, peuvent comprendre des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux.

En conséquence, il faut que l’activité de l’entreprise qui fonde le jugement de l’offre au regard du critère social (qui peut être relatif, notamment, à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté) prévu dans le dossier de consultation concoure à la réalisation des prestations prévues au marché.

Un tel critère ne doit pas, en revanche, permettre de porter une appréciation fondée sur l’ensemble de l’activité du candidat ni être « indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause ».

C’est ce que précise le Conseil d’Etat dans une décision classée en A, aux termes de laquelle la Haute juridiction confirme l’irrégularité de la procédure lancée par Nantes Métropole, dont l’un des critères d’attribution, intitulé « performances en matière de responsabilité sociale », portait sur l’ensemble des activités des candidats et visait à évaluer leur politique générale en matière sociale « sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat ».

CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, Req. n°417580, Rec.

Le comptable public ne contrôle pas la compétence du signataire d’un marché

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Dans le cadre de son contrôle sur les ordres de payer, le comptable public doit vérifier que le signataire de l’ordre a bien la qualité d’ordonnateur ou une délégation de ce dernier, mais il n’a pas à vérifier sa compétence pour prendre la décision qui constitue le fondement de la dépense, n’ayant pas à se faire juge de sa légalité de cette décision.

Il ne peut donc lui être reproché, au cas d’espèce, de ne pas avoir vérifié que l’ordonnateur avait été autorisé par le conseil d’administration de l’établissement à passer le marché de construction d’une plateforme de recherche fondant la dépense.

CE, 4 mai 2018, ministre de l’action et des comptes publics, Req. n°410880, T.Rec

La réclamation contre le décompte général constitue le point de départ du paiement du solde

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La question posée à la Haute juridiction portait sur le point de départ du délai de paiement du solde du marché en application du CCAG-Travaux de 1976, de l’article 1er du décret n° 2002-232 du 21 février 2002 et repris à l’article 2 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatifs aux délais de paiement en matière de marchés publics.

En vertu du dernier de ces textes, le délai de paiement du solde des marchés de travaux soumis au code des marchés publics « court à compter de la date de réception par le maître de l’ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ».

Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat ajoute qu’en cas de réclamation, c’est la date de réception de cette réclamation qui fait courir le délai de paiement du solde du marché. En conséquence, la Haute juridiction confirme l’analyse de la Cour suivant laquelle les intérêts moratoires sur le solde ont commencé à courir 45 jours (expiration du délai de paiement) après la réception de la réclamation formulée contre le décompte général du marché.

CE, 13 avril 2018, Société Eiffage construction Alsace, n° 402691, T.Rec.